Do estado de necessidade ao abuso do direito: razões pelas quais a
avaria declarada sobre causa culposa é, em verdade, avaria particular.
A anatomia da causa antecedente

*Paulo Henrique Cremoneze e Rubens Walter Machado Filho
1. Introdução: um instituto milenar sob suspeita
Consideramos o tema avaria grossa como um dos mais importantes na intersecção do
Direito Marítimo e o Direito dos Seguros. Importante e polêmico, por assim dizer.
A experiência profissional e a postulação do ressarcimento em regresso da carteira de
seguro de transportes em favor do mercado segurador autoriza-nos dizer – e o fazemos de
modo absolutamente respeitável – que o tema é tratado de modo indevido e os donos de cargas
e seguradores brasileiros arcam com prejuízos milionários, senão bilionários.
Estamos muito seguros de que a maioria dos casos tratados como sendo de avaria
grossa são, em verdade, tipicamente de avaria particular, com reflexos imediatos e negativos
nos planos de imputação de responsabilidade aos transportadores marítimos e do eficaz e
integral ressarcimento em regresso.
Donos de cargas e seus seguradoras suportam prejuízos que deveriam ser abraçados,
legal e moralmente, pelos transportadores marítimos.
Daí nossa motivação neste ensaio, que é, mais do que informativo, propositivo.
Vejamos!
Poucos institutos do Direito Marítimo ostentam linhagem tão longa quanto a avaria
grossa. Da Lex Rhodia de iactu, recolhida no Digesto de Justiniano1, à formulação clássica de
Lawrence J em Birkley v. Presgrave (1801), e daí às sucessivas edições das Regras de York
Antuérpia, o instituto atravessou dois milênios praticamente inalterado, apoiado numa
intuição de justiça comutativa de rara elegância: o que foi sacrificado em benefício de todos
deve ser suportado por todos.
1D. 14, 2, 1 (Paulo, liv. II, Sentenças): “Lege Rhodia cavetur, ut si levandae navis gratia iactus mercium factus est,
omnium contributione sarciatur quod pro omnibus iactum est.”
1
Ousamos assim dizer: quando todo o mundo perde um pouco, ninguém perde demais.
Por isso consideramos, ao menos em sua gênese, elegante o conceito de avaria grossa e não
pecamos por exagero ao afirmarmos que seus arquétipos foram e são informadores do próprio
negócio de seguros.
Sucede que a longevidade tem servido, na prática contemporânea, menos de credencial
do que de salvo-conduto. A avaria grossa converteu-se, em número não desprezível de casos,
em expediente de socialização de prejuízos que, examinados na origem, jamais deveriam ter
sido socializados. Declara-se a avaria grossa; nomeia-se o regulador; exige-se garantia dos
consignatários e seguradores de carga; retém-se a mercadoria até que a garantia seja prestada.
Todo esse maquinário se põe em marcha antes — e frequentemente em lugar — de qualquer
investigação séria sobre a razão pela qual o navio se viu em perigo.
Antecipamos o que neste ensaio proporemos: reside aí a crítica que fazemos ao modo
errado como a avaria grossa tem sido tratada, pois dela se abusa não para a obtenção dos fins
originários e, sim, para servir como biombo da imputação integral de responsabilidade civil ao
transportador marítimo. Em outras palavras: as vítimas suportam prejuízos como se fossem
beneficiárias daquilo que se lhes foi indevidamente imposto.
É precisamente esse ponto cego que este ensaio pretende iluminar. A tese aqui
sustentada pode ser enunciada em poucas linhas: o ato de avaria grossa é um ato praticado em
estado de necessidade; o estado de necessidade, no Direito Civil brasileiro, é causa de exclusão
da ilicitude, mas não de exclusão do dever de indenizar quando o próprio agente houver dado
causa ao perigo; logo, a legitimidade da declaração de avaria grossa depende da natureza da
causa antecedente. Se a causa antecedente é fortuita, há verdadeira avaria grossa e há rateio.
Se a causa antecedente deriva de culpa do transportador — vício do navio, inavegabilidade,
falha de manutenção, erro de estiva, negligência do comandante ou da tripulação —, não há
avaria grossa: há avaria particular, e a consequência é a imputação integral da
responsabilidade ao transportador. Ninguém pode beneficiar-se do prejuízo que causou.
2. A avaria grossa: conceito, requisitos e fundamento
A definição de referência na doutrina brasileira continua sendo a de Theophilo de
Azeredo Santos, para quem
“as despesas extraordinariamente feitas e os danos sofridos para o bem e salvação
comum das mercadorias e do navio são avarias grossas ou comuns. Chamam-se
comuns porque são suportadas em comum, tanto pela coisa que sofreu o dano, como
pelas que foram conservadas em razão da despesa ou dano realizado. São
denominadas grossas porque devem ser pagas pelo grosso ou universalidade do navio
e da carga.”2
2SANTOS, Theophilo de Azeredo. Direito da Navegação (marítima e aérea): doutrina, jurisprudência, legislação. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 361. A passagem é a mais reproduzida pela doutrina marítima brasileira
contemporânea.
2
Sem de modo algum desprestigiar a doutrina tradicional e o grande mestre de todos
nós, ousamos definir a avaria grossa como o ato danoso voluntariamente praticado pelo
comandante da embarcação ou por quem fizer suas vezes, diante de iminente ou efetivo estado
de necessidade, com o nobre objetivo de evitar mal maior e salvar pessoas, meio-ambiente, a
maior parte das cargas a bordo e a própria embarcação. Se a causa antecedente ao estado de
necessidade não for provocado por imperícia, negligência ou imprudência do próprio
transportador marítimo e se resultar em efetivo bem-comum, sua declaração há de ser
reconhecida com todos as consequências legais, notadamente a repartição proporcional dos
prejuízos entre todos os interessados na viagem.
O Código Comercial de 1850, cuja Parte Segunda permanece em vigor no que toca
ao comércio marítimo, principia por um conceito amplíssimo de avaria: “Todas as despesas
extraordinárias feitas a bem do navio ou da carga, conjunta ou separadamente, e todos os
danos acontecidos àquele ou a esta, desde o embarque e partida até a sua volta e
desembarque, são reputadas avarias”3. Em seguida, o art. 763 opera a bipartição
fundamental: “As avarias são de duas espécies: avarias grossas ou comuns, e avarias simples
ou particulares. A importância das primeiras é repartida proporcionalmente entre o navio,
seu frete e a carga; e a das segundas é suportada, ou só pelo navio, ou só pela coisa que sofreu
o dano ou deu causa à despesa”4.
O art. 764 enumera vinte e um casos de avaria grossa e encerra com cláusula geral que
sintetiza os requisitos do instituto: “os danos causados deliberadamente em caso de perigo ou
desastre imprevisto, e sofridos como consequência imediata destes eventos, bem como as
despesas feitas em iguais circunstâncias, depois de deliberações motivadas […], em bem e
salvamento comum do navio e mercadorias”5. Extraem-se daí, com nitidez, os pressupostos
clássicos: (i) voluntariedade e deliberação do ato; (ii) perigo real e iminente; (iii) finalidade de
salvação comum; (iv) razoabilidade e proporcionalidade; e (v) — o requisito habitualmente
esquecido — imprevisibilidade do desastre, isto é, fortuidade da causa.
Numa P. do Valle, em obra de 1921, já advertia contra a leitura frouxa do instituto:
“Será que todos os damnos soffridos e todas as depezas feitas á beneficio e para
salvação commum do navio e sua carga constituam avarias grossas? — Não; serão
sómente aquelles damnos praticados voluntaria e deliberadamente pelo capitão, com
o objectivo de beneficio e salvamento commum, e se justificarem por um perigo
iminente e irresistivel de perda total do navio e de sua carga.”6
3Código Comercial, art. 761.
4Código Comercial, art. 763.
5Código Comercial, art. 764, cláusula geral de encerramento, que remete ao art. 509 quanto às deliberações
motivadas.
6VALLE, Numa P. do. Avarias Marítimas. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1921, p. 10. Grafia original
mantida.
3
O fundamento último do instituto é de equidade, e não de contrato. Hugo Simas o
disse em fórmula insuperável: a avaria comum “baseia-se […] naquelle alto princípio da
equidade que não tolera se locuplete alguém com a jactura alheia”7. Registre-se a advertência,
porque ela é decisiva para tudo quanto se seguirá: se o instituto existe para impedir que alguém
se locuplete com o sacrifício alheio, seria contradição performativa admitir que ele sirva
justamente para que o transportador culpado se locuplete com o sacrifício da carga inocente.
3. O estado de necessidade como núcleo do ato de avaria grossa
A doutrina marítima costuma descrever o ato de avaria grossa em vocabulário próprio
— “sacrifício deliberado”, “ato do comandante”, “deliberação motivada” — como se se tratasse
de categoria autônoma, imune às construções gerais do Direito Civil. Não é. O ato de avaria
grossa é, tecnicamente, um ato praticado em estado de necessidade: o comandante destrói ou
deteriora coisa alheia (a carga) para remover perigo iminente que ameaça a totalidade da
expedição.
O Código Civil de 2002 disciplina a figura no art. 188, II, segundo o qual não
constituem atos ilícitos “a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a
fim de remover perigo iminente”, acrescentando o parágrafo único que “o ato será legítimo
somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os
limites do indispensável para a remoção do perigo”8. O alijamento de contêineres, o encalhe
voluntário, o corte de amarras, a inundação deliberada de um porão para combater incêndio
— todos são, sem exceção, hipóteses de estado de necessidade.
Ocorre que, no sistema brasileiro, a licitude do ato necessário não implica gratuidade
do dano. É esta a lição corrente da doutrina civilista: o ato praticado em estado de necessidade
é lícito, mas dele decorre o dever de indenizar, nos termos dos arts. 929 e 930 do Código
Civil9. E os dois dispositivos são de leitura obrigatória para o maritimista:
“Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não
forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que
sofreram.”
“Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro,
contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver
ressarcido ao lesado.”10
7SIMAS, Hugo. Compêndio de Direito Marítimo Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1938, p. 240. Grafia original
mantida. Do mesmo autor, e no mesmo sentido da tese aqui defendida, a advertência de que “o certificado de
navegabilidade presume o bom estado da embarcação e não pode ter por efeito exonerar o transportador das
responsabilidades que lhe incumbem”.
8Código Civil, art. 188, II, e parágrafo único.
9BRAGA NETTO, Felipe. Novo Manual de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: JusPodivm, 2025, p. 378. No
mesmo sentido, a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o estado de necessidade
não afasta o dever de indenizar quando o titular do bem atingido não é culpado pela situação de perigo.
10Código Civil, arts. 929 e 930. O parágrafo único do art. 930 estende a ação regressiva à hipótese do art. 188, I.
4
No Brasil, não há Código de Direito Marítimo nem regras especiais que tratam
exaustivamente da disciplina. Há, é verdade, o Decreto nº 116/67, que trata do transporte
de cargas por via aquaviária nos portos do país, porém ele não abrange todos os assuntos
maritimistas e em que pese seu caráter especial, não é informador de tudo. Diante disso, é certo
dizer que o Direito Marítimo não pode ser estudado no Brasil sem o forte amparo do Direito
Civil, seu código e suas leis especiais, muito menos a avaria grossa, que é devidamente tratada
pelo Código de Processo Civil.
A arquitetura normativa é límpida e merece ser explicitada, porque a praxe marítima a
inverte. O Código Civil não pergunta se o ato necessário foi bem praticado; pergunta quem é
culpado pelo perigo. Se o dono da coisa sacrificada não é culpado do perigo, tem direito à
indenização integral do prejuízo. E se o perigo decorreu de culpa de terceiro, quem indenizou
tem regresso contra esse terceiro. Ou seja: o ordenamento civil brasileiro faz da causa
antecedente do perigo — e não do ato de salvamento — o critério de imputação.
Transposta a lógica para a expedição marítima, o resultado é inevitável. O dono da
carga alijada não é culpado do perigo; ele sequer estava a bordo. O transportador, quando o
perigo nasceu de vício do navio ou de falha de sua organização, não é terceiro: é o próprio autor
da causa. Cobrar-lhe contribuição de avaria grossa da carga inocente é pedir que a vítima
financie o resgate promovido por quem a colocou em risco. Em outras palavras: é desnaturar
o próprio sentido do Direito, cujas propostas primeira e última é promover o que é justo e o
que é justo tem que ser moralmente ordenado, tem que dar a cada um o que é seu!
4. A causa antecedente: o ponto cego da praxe
O erro metodológico que sustenta o abuso é simples de descrever e difícil de desarmar:
a praxe examina o ato do comandante e ignora a história do perigo. Toma-se a fotografia do
instante — o navio em chamas, a máquina inerte, o casco encalhado — e dela se extrai, sem
mais, a legitimidade do rateio. Mas o perigo tem passado. O estado de necessidade não é um
dado da natureza; é um efeito, e todo efeito tem causa.
Aqui a dogmática civilista contemporânea oferece o instrumental adequado. A
distinção, hoje corrente na melhor doutrina, entre causalidade fundamentadora e causalidade
preenchedora da responsabilidade11 permite separar dois planos que a praxe marítima
confunde: o plano do dano imediato (a carga alijada, a despesa de reboque) e o plano da
imputação (a quem se deve atribuir, normativamente, o evento). No primeiro plano, o
comandante age licitamente. No segundo, o evento se imputa a quem o originou.
11BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda. Do Nexo de Causalidade ao Nexo de Imputação. Cascais:
Princípia, 2013; e Causalidade Fundamentadora e Causalidade Preenchedora da Responsabilidade Civil. Coimbra:
Gestlegal, 2025.
5
A doutrina portuguesa de Miranda Barbosa é ainda mais precisa quanto ao
âmbito próprio do estado de necessidade, que deve circunscrever-se às situações em que o
perigo resulta das próprias forças da coisa, sem interferência de quem tem o direito ou o dever
de vigiá-la12. É exatamente o caso inverso do transportador negligente: o perigo não resultou
das forças da coisa, mas da omissão de quem tinha o dever jurídico de mantê-la em condições
de navegabilidade.
Daí a proposta de um teste em duas etapas, que deveria preceder toda regulação de
avaria grossa:
Primeira etapa — qualificação da causa antecedente. Pergunta-se: por que o navio
esteve em perigo? A resposta admite duas famílias. (a) Causa fortuita ou de força maior:
temporal excepcional, ato de terceiro, pirataria, fato imprevisível e inevitável, nos exatos
termos do art. 393 e seu parágrafo único do Código Civil13. (b) Causa imputável ao
transportador: vício interno do navio, inavegabilidade ao tempo da partida, falta de
manutenção, plano de derrota defeituoso, erro de estiva, aceitação de carga mal declarada,
imperícia ou negligência do comandante ou da tripulação.
Segunda etapa — qualificação jurídica da avaria. Só na hipótese (a) existe “direito
justificador” da declaração e, portanto, verdadeira avaria grossa com rateio. Na hipótese (b), o
instituto não se forma: a avaria é particular, e cada prejuízo é suportado por quem lhe deu
causa — o navio.
O ponto merece ênfase porque nele reside toda a diferença: não se está a discutir se o
comandante agiu bem ao alijar a carga. Provavelmente agiu. Discute-se se quem produziu o
perigo pode cobrar da vítima o custo de tê-lo remediado.
5. O art. 765 do Código Comercial: a regra brasileira da unidade da avaria
A tese não é, no direito brasileiro, construção pretoriana ou exercício de lege ferenda.
Ela está escrita, com todas as letras, no art. 765 do Código Comercial:
“Não serão reputadas avarias grossas, posto que feitas voluntariamente e por
deliberações motivadas para o bem do navio e carga, as despesas causadas por vício
interno do navio, ou por falta ou negligência do capitão ou da gente da tripulação.
Todas estas despesas são a cargo do capitão ou do navio.”14
A dicção do dispositivo é de rara felicidade técnica. O legislador de 1850 antecipou a
objeção que ainda hoje se ouve dos declarantes — “mas o ato foi voluntário e deliberado, logo
é avaria grossa” — e a rejeitou expressamente: “posto que feitas voluntariamente e por
12BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda. O tríptico da exclusão da ilicitude. Coimbra: Gestlegal,
2023. Da mesma autora, Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Gestlegal, 2023.
13Código Civil, art. 393: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se
expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica
se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”
14Código Comercial, art. 765. O dispositivo remete, ao final, ao art. 565 do mesmo Código.
6
deliberações motivadas”. Isto é, o legislador reconhece que o ato do comandante preenche
formalmente os requisitos externos da avaria grossa e, ainda assim, nega-lhe a qualificação,
porque a causa antecedente a contamina. E vai além, ao fixar a consequência: “Todas estas
despesas são a cargo do capitão ou do navio”. Imputação integral, portanto, e não rateio.
A doutrina brasileira nomeia esse regime de sistema da unidade da avaria, em oposição
ao sistema da indiferença da causa primária adotado pelas Regras de York-Antuérpia. Eliane
Maria Octaviano Martins o formula assim: “O CCom, ao contrário das RYA, adota o
sistema da unidade da avaria, consubstanciado no art. 765 do CCom”; e explica que, nesse
sistema, “uma vez determinado o caráter da avaria originária, este caráter reage, em
princípio, sobre os danos ou despesas que dela são consequências necessárias”15. Na síntese
de Lucas Leite Marques e Leonardo Mesquita Zampolli, o Código Comercial “implica
em primeiro determinar-se a causa da avaria originária para, então, definir-se se os danos
ou despesas que dela são consequência podem se enquadrar no contexto de avaria grossa”16.
Antes de prosseguirmos, desejamos expor que nenhuma Convenção Internacional de
Direito Marítimo foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, de tal modo que suas
normas não são aplicáveis quando legítimos interesses de atores brasileiros estiverem em
disputa. A menção, neste ensaio, de normas convencionais internacionais de Direito Marítimo
tem apenas propósito comparativo e educativo, o bom debate do Direito. Todos os brasileiros
que atuam com o Direito Marítimo e o Direito dos Seguros têm o dever de defesa do
ordenamento jurídico brasileiro e da jurisdição nacional, não por eventuais fervores
patrióticos, mas por amor à boa ortodoxia do Direito.
Feita esta importante e necessária observação, sigamos com a linha argumentativa de
antes, pois.
Note-se a inversão de perspectiva que o art. 765 impõe: no direito brasileiro, a causa
antecedente não é matéria de defesa a ser oposta depois do rateio; é elemento constitutivo da
própria qualificação da avaria. Não se trata de avaria grossa que depois se desconstitui; trata
se de avaria que nunca foi grossa. A distinção não é bizantina — dela dependem o ônus da
prova, o momento processual da discussão e a licitude da retenção da carga.
Em sentido convergente, Carla Adriana Comitre Gibertoni observa que a avaria
simples “não é produzida para evitar um mal maior, portanto, quando é produzida pelo
homem o é por culpa ou dolo”17. E Sampaio de Lacerda, ao sustentar que “todas as
consequências do ato voluntário são avarias grossas, embora meramente fortuitas”18, deixa
15MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Avarias marítimas. Âmbito Jurídico, fev. 2011; e Curso de Direito Marítimo.
Barueri: Manole.
16MARQUES, Lucas Leite; ZAMPOLLI, Leonardo Mesquita. Migalhas de Direito Marítimo no caso Ever Given —
Parte II. Migalhas Marítimas, 1º jul. 2021.
17GIBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e Prática do Direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar (ed. 2005;
atualmente 3. ed., 2014).
18LACERDA, José Cândido Sampaio de. Curso de Direito Privado da Navegação — Direito Marítimo. v. I. 3. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1984, p. 229.
7
implícito o pressuposto que a praxe suprime: o ato voluntário há de repousar sobre base
fortuita.
6. A Regra D e o equívoco da “indiferença da causa primária”
O argumento mais frequentemente oposto à tese aqui defendida invoca a Regra D das
Regras de York-Antuérpia, cuja redação, na versão de 2016, é a seguinte:
“Rights to contribution in general average shall not be affected, though the event
which gave rise to the sacrifice or expenditure may have been due to the fault of one
of the parties to the common maritime adventure, but this shall not prejudice any
remedies or defences which may be open against or to that party in respect of such
fault.”19
Costuma-se ler apenas a primeira metade e concluir que a culpa é irrelevante. É leitura
truncada, e o próprio texto a desmente. A Regra D tem duas partes, e a segunda — “but this
shall not prejudice any remedies or defences” — preserva integralmente as defesas oponíveis
à parte culpada. A função da Regra D é técnica e modesta: manter a discussão de culpa fora da
regulação de avarias, para que o regulador calcule o quantum sem prejulgar responsabilidades.
Ela não cria direito material algum, nem converte o culpado em credor. Como observa
Miranda Filho, ao reter seu caráter, “a contribuição de cada interesse envolvido é calculada
normalmente, independente de culpa”20 — calculada, note-se, não necessariamente exigível.
A jurisprudência inglesa, que é a matriz das RYA, jamais leu a Regra D de outro modo.
É clássica a defesa por actionable fault, cuja formulação-raiz remonta a Schloss v. Heriot
(1863) e cujo desenvolvimento moderno culminou no caso do CMA CGM Libra, decidido pela
Suprema Corte do Reino Unido em 2021: reconhecida a inavegabilidade do navio ao início da
viagem — ali, um plano de derrota defeituoso — e a falta de due diligence do armador, os
interessados na carga foram integralmente desobrigados de contribuir para a avaria grossa21.
Vale dizer: nem mesmo no sistema que adota a indiferença da causa primária o transportador
culpado recebe contribuição.
A isso acresce a Regra Preponderante (Rule Paramount), introduzida em 1994 e
mantida sem alteração nas versões de 2004 e 2016: “In no case shall there be any allowance
for sacrifice or expenditure unless reasonably made or incurred”22. Despesa incorrida para
19York-Antwerp Rules 2016, Rule D. Em tradução livre: “Os direitos à contribuição em avaria grossa não serão
afetados, ainda que o evento que deu origem ao sacrifício ou à despesa possa ter decorrido de culpa de uma das
partes da aventura marítima comum, mas isso não prejudicará quaisquer remédios ou defesas que possam existir
contra ou a favor daquela parte em razão de tal culpa.” O texto é substancialmente idêntico ao das versões de 1994
e 2004; a alteração de 2016 limitou-se a substituir “the adventure” por “the common maritime adventure”.
20MIRANDA FILHO, Ferdinand Verardy. O que você deve saber sobre avaria grossa. Rio de Janeiro: FEMAR,
1995.
21Alize 1954 and CMA CGM SA v. Allianz Elementar Versicherungs AG and others (The “CMA CGM Libra”), [2021]
UKSC 51, confirmando [2020] EWCA Civ 293 e [2019] EWHC 481 (Admlty). Precedente anterior no mesmo sentido:
Goulandris Brothers Ltd v. B. Goldman & Sons Ltd, [1958] 1 Q.B. 74, em que Pearson J assentou que a segunda
parte da Regra D preserva as defesas oponíveis à parte culpada.
22York-Antwerp Rules, Rule Paramount, com redação idêntica nas versões de 1994, 2004 e 2016.
8
remediar defeito que o próprio transportador tinha o dever de prevenir dificilmente pode ser
qualificada de reasonably incurred perante a comunidade da carga.
Há, porém, um argumento anterior e mais forte, e é de direito interno. As Regras
de York-Antuérpia não são tratado, não foram objeto de ratificação e não integram o
ordenamento brasileiro como lei. São, entre nós, cláusula contratual: aplicam-se por
incorporação ao conhecimento de embarque ou à carta-partida. E o Código Comercial
regula precisamente essa hipótese no art. 762: “Não havendo entre as partes convenção
especial exarada na carta partida ou no conhecimento, as avarias hão de qualificar-se, e
regular-se pelas disposições deste Código”23. Ora, cláusula unilateralmente predisposta pelo
transportador em conhecimento de embarque — contrato de adesão por excelência, ao qual o
consignatário não anuiu em sentido material — não tem força para afastar norma que protege
o interesse do aderente contra a culpa do predisponente. Admitir o contrário seria consagrar
cláusula de não indenizar por via oblíqua, o que o sistema brasileiro repele.
E isso é ainda mais gritante quando a protagonista da luta pelo bom direito for
seguradora sub-rogada na pretensão original do dono da carga, seu segurado, ou for implicada
a um dado caso por causa do negócio de seguros. Ora, se ao segurado, embarcador ou
consignatário de carga a cláusula é abusiva, porque típica de dirigismo contratual, a esta, a
seguradora, é absolutamente ineficaz, quando não inexistente, porque ela simplesmente não é
parte no negócio jurídico de transporte.
Logo, forçar alguém brasileiro participar de procedimento de avaria grossa por conta
de normas convencionais internacionais não reconhecidas no Brasil e insculpidas em
cláusulas de instrumento contratual de adesão é deformar de vez o sentido do Direito e agir
com manifesto abuso. Afirmamos com destaque: Incorre em grave erro o regulador de
sinistros e/ou o profissional da área jurídica que não refutarem isso e
aceitarem como se fosse algo correto.
7. O abuso do direito na declaração unilateral
A declaração de avaria grossa é ato unilateral do transportador ou de seu comandante.
Não depende de homologação prévia, de contraditório ou de qualquer juízo externo de
plausibilidade. Seus efeitos, contudo, são imediatos e severos: nomeia-se regulador de
confiança do declarante; exige-se average bond e average guarantee dos consignatários e
seguradores; e, sobretudo, retém-se a carga até a prestação da garantia, com apoio no art. 7º
do Decreto-Lei 116/196724.
O desenho é estruturalmente assimétrico. De um lado, quem declara detém a
informação sobre a causa do sinistro — o diário de bordo, o relatório de máquinas, o plano de
23Código Comercial, art. 762.
24Decreto-Lei nº 116, de 25 de janeiro de 1967, art. 7º. Sobre a legitimidade da retenção enquanto não prestadas
as garantias, v. TJRJ, Agravo de Instrumento 0042939-68.2015.8.19.0000, 15ª Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Maria
Regina Fonseca Nova Alves, j. 26.1.2016.
9
manutenção, o certificado de classe — e não tem qualquer incentivo a revelá-la. De outro, quem
contribui nada sabe, não esteve a bordo, não tem acesso à prova e precisa da mercadoria,
muitas vezes perecível ou vinculada a linha de produção. O resultado prático é conhecido de
todos quantos militam na área: a garantia é prestada não porque o interessado se convença da
avaria, mas porque o custo da resistência é proibitivo. Como registra Cremoneze, é preciso
“inibir o poder de retenção da carga que o declarante detém e que, muitas vezes, é o elemento
que leva a comunidade de interessados na viagem a aceitar uma declaração flagrantemente
desprovida de fundamentos mínimos”25.
Esse exercício encontra limite expresso no art. 187 do Código Civil: “Também
comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”26. O abuso,
aqui, não está na declaração em si — o transportador tem o direito de declarar —, mas em três
excessos identificáveis: (i) declarar sem investigação mínima da causa antecedente,
transferindo à carga o ônus de provar a culpa alheia; (ii) empregar a retenção como
instrumento de pressão para obter adesão a rateio indevido; e (iii) valer-se do sacrifício que ele
próprio tornou necessário para diluir prejuízo que a lei lhe atribui por inteiro.
Convergem, sobre a conduta, dois brocardos que o Direito Civil contemporâneo
reabsorveu como figuras da boa-fé objetiva. Nemo auditur propriam turpitudinem allegans:
não se ouve quem invoca a própria torpeza. E a vedação do venire contra factum proprium,
na modalidade do tu quoque: não pode exigir contribuição solidária quem rompeu, antes, o
dever de cuidado que fundava a solidariedade. A comunhão de interesses que legitima o rateio
pressupõe que todos os partícipes tenham suportado um risco comum e externo; quando o
risco foi criado por um deles, a comunhão se desfaz na origem.
8. Efeito: requalificação em avaria particular e imputação integral (a importância do
estudo vertical da causa antecedente)
Reconhecida a culpa na causa antecedente, o efeito não é a redução proporcional
da contribuição, nem a compensação, nem a mera ressalva de ação regressiva. É a
requalificação do evento. A avaria deixa de ser grossa — ou, mais rigorosamente, revela-se
nunca ter sido — e passa a integrar a categoria residual do art. 766 do Código Comercial, cuja
cláusula de encerramento é abrangente: “E, em geral, as despesas feitas e o dano sofrido só
pelo navio, ou só pela carga, durante o tempo dos riscos”27.
As consequências práticas são quatro, e convém enunciá-las com precisão:
25CREMONEZE, Paulo Henrique. Avaria grossa e abuso de direito no atual Direito Civil: um breve estudo sobre o
estado de necessidade, a causa antecedente e o direito justificador. Migalhas de Peso, 4 jul. 2025. Em sentido
convergente, CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Avaria grossa: como evitar o abuso? Portogente.
26Código Civil, art. 187.
27Código Comercial, art. 766, cláusula geral de encerramento.
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(i) Inexigibilidade da contribuição. Não há dever de contribuir, porque não há
avaria grossa. As garantias prestadas — average bond, average guarantee, depósitos em
dinheiro — tornam-se sem causa e comportam liberação, com os consectários do
enriquecimento sem causa (Código Civil, arts. 884 a 886).
(ii) Ilicitude da retenção. A retenção fundada no art. 7º do Decreto-Lei 116/1967
pressupõe avaria grossa legítima. Ausente esta, a retenção é esbulho, gerando responsabilidade
por sobrestadia, deterioração, perda de mercado e lucros cessantes.
(iii) Responsabilidade integral do transportador pelo dano à carga. Aqui
incide o regime geral do contrato de transporte, que é obrigação de resultado: o transportador
responde pela incolumidade da carga desde o recebimento até a entrega, exonerando-se
apenas por causa que não lhe seja imputável (Código Civil, arts. 393, 730, 749 e 750). O vício
do navio e a negligência da tripulação não são fortuito externo; são fortuito interno, risco
inerente à atividade, que não rompe o nexo causal28.
(iv) Ineficácia das limitações e exonerações convencionais. Cláusulas de
limitação de responsabilidade inseridas em conhecimento de embarque não socorrem o
transportador quando o dano deriva de descumprimento do dever nuclear de prover navio
navegável, sob pena de esvaziamento do próprio objeto do contrato.
É útil observar que a jurisprudência brasileira, embora ainda escassa e concentrada nos
tribunais estaduais, não desconhece o critério. No julgamento da Apelação Cível 0158935
63.2005.8.19.0001, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro só reconheceu a avaria
grossa depois de a prova pericial haver afastado a hipótese de vício exclusivo da embarcação e
de culpa da tripulação29 — o que revela, a contrario sensu, que a subsistência dessas hipóteses
teria conduzido a solução oposta. O que falta não é o critério; é a sua aplicação sistemática e a
distribuição adequada do ônus da prova.
9. Proposições conclusivas
Ao cabo, a tese pode ser recomposta em seis proposições:
Primeira. O ato de avaria grossa é ato praticado em estado de necessidade e, como
tal, submete-se ao regime dos arts. 188, II, 929 e 930 do Código Civil, que fazem da culpa
pela criação do perigo — e não da correção do ato de salvamento — o critério de imputação.
Segunda. O estado de necessidade só opera como direito justificador da declaração
quando a causa antecedente do perigo é fortuita. Perigo autoproduzido não gera direito de
socialização do prejuízo.
28Código Civil, arts. 393, 730, 749 e 750. Sobre a natureza de obrigação de resultado do contrato de transporte de
cargas e a responsabilidade objetiva imprópria do transportador, v. CREMONEZE, Paulo Henrique. Prática de
Direito Marítimo. 5. ed. São Paulo: Aduaneiras, 2023.
29TJRJ, Apelação Cível 0158935-63.2005.8.19.0001, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, j.
25.10.2011.
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Terceira. O art. 765 do Código Comercial consagra expressamente essa solução no
direito brasileiro, negando a qualificação de avaria grossa às despesas causadas por vício
interno do navio ou por falta ou negligência do capitão ou da tripulação, “posto que feitas
voluntariamente e por deliberações motivadas”, e atribuindo-as por inteiro ao capitão ou ao
navio.
Quarta. A Regra D das Regras de York-Antuérpia não infirma essa conclusão. Preserva
expressamente as defesas oponíveis à parte culpada, é aplicada nesse sentido pela própria
jurisprudência inglesa e, no Brasil, tem natureza meramente contratual, cedendo ao art. 762
do Código Comercial e ao regime cogente da responsabilidade do transportador.
Quinta. A declaração de avaria grossa desacompanhada de investigação idônea da
causa antecedente, somada ao emprego da retenção da carga como instrumento de pressão,
configura exercício abusivo de direito na exata dicção do art. 187 do Código Civil.
Sexta. O efeito da culpa na causa antecedente não é atenuação, mas requalificação: a
avaria é particular, a contribuição é inexigível, as garantias são liberáveis e a responsabilidade
do transportador é integral.
Duas providências, uma processual e outra probatória, bastariam para reequilibrar o
sistema sem qualquer alteração legislativa. A primeira consiste em reconhecer que, no
procedimento de regulação de avaria grossa dos arts. 707 a 711 do Código de Processo
Civil de 2015, a qualificação da avaria — e, portanto, o exame da causa antecedente
— é questão prejudicial ao rateio, e não matéria a ser relegada a ação autônoma posterior30. A
segunda consiste em atribuir ao declarante o ônus de demonstrar a fortuidade da causa, e não
ao interessado na carga o ônus de provar a culpa alheia. A regra decorre naturalmente da
estrutura do art. 765 — que faz da ausência de vício e de negligência requisito da própria
avaria grossa — e da elementar consideração de que toda a prova do sinistro está, por definição,
em poder do armador.
Nada disso mutila o instituto. Ao contrário: devolve-lhe a razão de ser. A avaria grossa
nasceu para impedir que alguém se enriquecesse com o sacrifício alheio. Empregá-la para que
o transportador negligente reparta com a carga inocente o custo do próprio descuido é inverter
lhe o sentido — e transformar em instrumento de iniquidade aquilo que dois mil anos de
tradição jurídica construíram como instrumento de equidade.
10. Conclusão e sugestão
Terminamos afirmando que é fundamental, para a boa e verdadeira defesa dos
legítimos direitos e interesses dos donos de cargas (segurados) e seguradoras brasileiros, o
combate firme ao abuso nas declarações de avaria grossa.
30Código de Processo Civil de 2015, arts. 707 a 711.
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Afinal, é bíblico, “Dai a César o que for de César e a Deus o que for de Deus”. Quando o
estudo da causa antecedente revelar a existência de alguma espécie de culpa do próprio
transportador marítimo, isto é, quando ele próprio for o causador do estado de necessidade,
não haverá avaria grossa e, sim, avaria particular.
O resultado imediato dessa reclassificação é a direito de reparação civil ou de
ressarcimento em regresso integral. Em vez de repartição proporcional dos prejuízos entre os
interessados na viagem marítima, haverá dever de assunção plena pelo transportador
marítimo.
Haverá, portanto, o bom exercício do Direito e a promoção veraz da justiça.
Até que o enfrentamento seja feito no calor dos fatos, algo que demandará tempo e
reposicionamento dos legítimos interessados, nossa sugestão é a de que haja supervisão
jurídica atenta nos trabalhos do regulador de sinistros.
O regulador não poderá seguir a métrica dos procedimentos de avaria grossa sem a
escuta atenciosa dos profissionais do Direito que estarão lado a lado no enfrentamento de
declaração.
Devidamente direcionada pelo apoio jurídico, o regulador tomará os devidos cuidados
para que o futuro questionamento da veracidade da declaração exercitada possa ser levado a
efeito com robustez.
O fato de alguém, até porque forçado a tanto, aceitar a declaração de avaria grossa e os
procedimentos derivados, não significa que deles serão eternamente refém. Os trabalhos de
apuração dos fatos deverão continuar, independentemente da conclusão dos da avaria grossa
declarada, para se saber no momento mais oportuno se será ou não possível o questionamento
e a conversão para avaria particular, com a consequente importação integral de
responsabilidade ao transportador marítimo.
A continuidade da regulação do sinistro, a investigação ampla da causa antecedente ao
estado de necessidade, são imprescindíveis para a boa defesa dos legítimos direitos e interesses
dos donos de cargas e suas seguradoras, evitando-se o abuso de direito e protegendo-se o
espírito inicial da avaria grossa.
A
avaria grossa nasceu inspirada por princípios como razoabilidade e
proporcionalidade e tem como bom vetor a ideia saudável de “sacrifício heroico”, logo é
inaceitável que tudo isso seja deixado de lado por causa de declarações abusivas e interesses
enviesados.
A soma de tudo o que ora propusemos e propomos não é um ataque à avaria grossa,
mas, antes, sua defesa. O que desejamos é a mantença do seu espírito fundamental, que foi e é
inspirador do próprio negócio de seguro e protege os direitos e interesses do mútuo, do colégio
universal daqueles que se unem em busca do ordenada proteção.
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Referências
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Preenchedora da Responsabilidade Civil. Coimbra: Gestlegal, 2025.
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Os autores são sócios diretores de Machado e Cremoneze – Advogados Associados,
diretores do IIDT-Brasil – Instituto Internacional de Direito dos Transportes e sócios
fundadores de Machado Cremoneze – Claims Recovery