Um breve estudo sobre o estado de necessidade, a causa antecedente e direito justificador
(*) Por: Paulo Henrique Cremoneze – Sócio do Escritório Machado e Cremoneze Advogados Associados
Brevíssima Introdução
Tema recorrente do meu exercício profissional cotidiano e ininterrupto desde 1993, a avaria grossa é o objeto de estudo da minha tese de doutoramento em Direito Civil na Universidade de Coimbra.
Aprovado o projeto de tese e concluídos os créditos, encontro-me na fase de investigação e a cada dia me deparo com novidades a respeito desse antigo e conhecido assunto, que tanto me seduz e, ao mesmo tempo, causa indignação.
Há muito que critico acidamente os abusos nas declarações de avaria grossa e chamo a atenção sobre a necessidade do enfrentamento da causa antecedente para saber se um caso merece ou não o selo de avaria grossa;
Agora, essa velha crítica e revigorada e animada pelos estudos coimbrãos e a inserção de conceitos como estado de necessidade e abuso de direito.
Por isso, neste modesto artigo aproveito parte substancial do meu projeto de tese e antecipo o discurso que informará a futura defesa.
Estou absolutamente convicto de que os abusos nas declarações devem ser firmemente combatidos por quem de direito, os donos de cargas e seus segurados, bem como o anacronismo dessa figura, que não mais se ajusta ao Direito contemporâneo, sobretudo quando considerada a melhor inteligência da responsabilidade civil.
É disso que pretendo tratar neste estudo e espero ser feliz, oferecendo em boa-fé alguma contribuição para o fomento do Direito Marítimo, naquilo que se relaciona ao Direito Civil, ao Direito Processual Civil e, de modo especial, ao Direito dos Seguros.
Espero ser minimamente feliz neste bom propósito, sendo certo que a preocupação maior é a de valorizar a imputação de responsabilidade civil integral do transportador marítimo de cargas, causador de danos e prejuízos.
Palavras-chave: Avarias. Avaria Grossa. Avaria Simples. Mutualismo. Navegação. Sacrifício heroico. Convenções Internacionais. Repartição de prejuízos. Conduta danosa. Estado de necessidade. Causalidade adequada. Causa antecedente. Imputação de responsabilidade. Reparação Civil Integral. Anacronismo normativo.
II
Longa introdução: a avaria grossa e a importância do seu estudo
Paradigmas e paradoxos, causa antecedente e abuso de Direito
Defesa incondicionada no princípio da reparação civil integral
A avaria grossa é um antigo instituto de Direito Marítimo, de reconhecimento universal. Consiste na avaria deliberadamente causada pelo comandante de navio cargueiro, diante de veraz estado de necessidade, com objetivo nobre de evitar males maiores. Sacrifica-se, por exemplo, parte das cargas a bordo para proteger pessoas, o meio-ambiente, a embarcação e a maior quantidade possível de outras cargas. Esse sacrifício é considerado heroico e tem como principal efeito a repartição dos prejuízos entre todos interessados da viagem. Todos responderão proporcionalmente aos seus interesses econômico-financeiros. A ideia nuclear é esta: se todos perderem um pouco, ninguém perderá demais. Há nisso algo de mutualismo, que é um dos princípios do negócio de seguro.
Muitos estudiosos dizem que a avaria grossa influenciou a gênese do contrato de seguro. Por isso, ela é também chamada de avaria comum. O que a distingue da avaria simples não é sua gravidade ou sua extensão material, mas a voluntariedade. Sua declaração é prerrogativa do comandante do navio e, como tal, ato unilateral. Inicialmente, a não adesão pelos interessados, donos de cargas, implica ônus pesados. Nota-se, porém, abuso na quantidade de declarações em todo o mundo, e muitos dos sinistros sob seu signo, quando regulados atentamente, revelam-se de outra ordem, típicas avarias simples, com a consequente imputação de responsabilidade ao transportador e dever de reparação civil integral dos prejuízos.
A cuidadosa decantação do estado de necessidade e o estudo da causa antecedente são vitais para o reconhecimento ou não da avaria grossa como tal. O estado de necessidade há de ser sempre induvidoso e a causa antecedente fortuita. Se a causa for de algum modo provocada pelo próprio navio (por exemplo, falha de manutenção dos equipamentos de bordo), a declaração de avaria grossa poderá e deverá ser desqualificada, com significativa mudança no regime de responsabilização civil.
Neste artigo será feito o estudo sobre estado de necessidade (causa antecedente) e o princípio da reparação civil integral, com a proposta de se considerar anacrônica a figura da avaria grossa e a proposta de sua extinção dos ordenamentos jurídicos, dado o exuberante domínio do estado da técnica da navegação. Muito se aproveitará a experiência profissional como advogado de seguradoras de cargas em procedimentos administrativos e litígios judiciais em alguns dos maiores casos de avaria grossa (ou pseudo avaria grossa) do mundo.
Dada a pouca produção científico-acadêmica sobre o assunto, presume-se, legitimamente, que o estudo será pioneiro em não poucas medidas. A intenção é interligar disciplinas: Direito Civil, Direito Empresarial e Direito Marítimo. Especificamente sobre o Direito Civil, o assoalho será o trato do estado de necessidade e, depois, da responsabilidade civil. A proposta maior será a demonstração do anacronismo da avaria grossa e de seu não cabimento atualmente.
O que se pretende neste artigo, não escondo, é a defesa da extinção da avaria grossa ou, ao menos, a exigência de maior rigor nas declarações feitas unilateralmente pelos comandantes de navios cargueiros. Com isso, a justa e necessária defesa dos legítimos direitos e interesses dos donos de cargas e seus seguradores, não raro reféns de circunstâncias das quais não são causadores mínimos, apenas vítimas. Daí o trato do estado de necessidade e do abuso de direito.
O artigo, com pretensão e ser futura tese, defenderá o anacronismo do conceito de avaria grossa, porque distante do atual estado da técnica da navegação e do Direito Civil contemporâneo, especialmente na parte que trata da responsabilidade civil dos manejadores de fontes potenciais de danos e/ou exercentes de atividades de riscos.
O desejo é o de amalgamar o Direito Civil, o Direito Marítimo e o Direito dos Seguros, diretamente. E todos ao Direito Processual Civil que, no Brasil, é o responsável pela normatização do instituto.
A responsabilidade civil é um dos temas mais importantes do Direito Civil, com imediato reflexo no Direito do Seguro. Não há dúvida, portanto, de que é mesa para discussões intensas e debates acalorados. Um ramo em evolução constante; primeiro com as fontes mediatas, a Doutrina e da Jurisprudência, depois com a fonte imediata, a lei.
Dentro desse tema vastíssimo um subtema se destaca: a responsabilidade civil do transportador (internacional) marítimo de carga. O que nos leva a destacar esse assunto que ultrapassa os limites do interesse puramente jurídico (se é que existe semelhante coisa) são também as razões históricas, econômicas e sociais que os enlaça. Não que outros temas não tenham também as suas; evidente que têm. Só carecem de certas peculiaridades distintivas, as quais, não obstante nada digam à primeira vista de especialmente interessante, num segundo passar de olhos, como nos clássicos da literatura que relemos com redobrado prazer, passam então a nos revelar, numa fenda despretensiosa, um abismo de nuances imprevistas.
Diferenciada, a natureza do contrato internacional de transporte marítimo de carga, seu influxo em outros segmentos pede um estudo constante, voltado à praticidade e efetividade do exercício do Direito. Afinal, temos diante de nós uma atividade bastante ampla, que nos permite navegar não só pelo espaço, mas também pelo tempo.
O transporte marítimo de cargas preserva sua essência, sem deixar-se atropelar pelas mudanças; mas também não as rejeita; adapta-se a elas, toma-lhes o que convém e, ao fim, visto mais de perto, esse objeto de estudo, apalpado, sentido, farejado, permite que dele se extraia como que o odor da antiguidade, a praticidade do presente e a docilidade ao futuro.
Ora, fala-se hoje em uma nova cosmovisão do fenômeno jurídico, na necessidade de fazer uma leitura sistêmica, de tratar de forma diferenciada a responsabilidade civil, com novas expressões para os atos-fatos em geral. Sabendo disso, como encarar o estudo e a aplicação do Direito em relação a um negócio jurídico de caráter tradicional, mas sempre renovado; tão antigo e, ainda assim, tão novo?
Por ocasião da exposição do tema “Nova Fronteira do Direito de Danos”, curso de especialização em Direito do Seguro da 45ª. Edição do Curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Salamanca, o grande professor colombiano Carlos Ignácio Jaramillo em sala de aula, no dia 19 de junho de 2019, disse o seguinte: “há um grande paradoxo, porque quando se fala em modernidade, fala-se em antiguidade; que na leitura do passado, encontram-se as raízes do presente e a visão segura do futuro”.
E não há como discordar. As coisas de fato são assim. É justamente o balanço entre presente e passado, o sopesar prudente de suas mais significativas distinções, que nos fornece as respostas para o futuro.
Segundo o professor, o Direito de Danos (entenda-se, a responsabilidade civil) exige hoje “uma abordagem social, mais ampla e conectada ao constitucionalismo”. Abordagem especialmente cara quando se fala de responsabilidade civil do transportador internacional marítimo de cargas em relação ao Direito do Seguro, notadamente a parte que trata do ressarcimento em regresso do segurador sub-rogado na pretensão original do seu segurado, o dono da carga danificada durante um transporte imperfeitamente executado.
O objetivo aqui é, sobretudo, mostrar um fascinante paradoxo, despertar o interesse pelo improvável: um país que, a despeito de há tanto tempo se ver mergulhado em problemas sociais, pode realmente ser modelo de justiça num segmento tão complexo, como a responsabilidade civil do transportador internacional marítimo de cargas e o dever de ressarcimento em regresso integral ao segurador sub-rogado; assuntos nos quais se unem, dedo a dedo, em inquebrantável vínculo de amizade, o Direito Marítimo, o Direito de Danos, o Direito Civil, o Direito Internacional Privado e o Direito do Seguro.
Enfrentar a avaria grossa com os olhos do Direito Civil é parte integrante desse esforço em defesa da imputação de responsabilidade integral ao causador do dano.
E dizer que neste sentido o Brasil ostenta tão exemplar ordenamento não é coisa que se deva a patriotismos ou coisas do gênero. Absolutamente. A fé católica nos traz uma visão menos afeita a exageros patrióticos; instiga no peito do fiel um vislumbre da beleza que há na ideia de universalidade — desde que pela cruz. Além disso, a origem europeia nos faz conectados, pelo espírito dos tempos idos, ao mais importante dos continentes, como se fosse o nosso próprio.
Nossa motivação está fundada na racionalidade, no empirismo vital da profissão, na defesa dos princípios fundamentais do negócio de seguro e do princípio da reparação civil integral. E assim nesta matéria comungamos ao compasso duma liturgia da amplitude e integralidade da reparação civil, afigurando-nos inaceitável, e nada menos que inaceitável, a proteção dirigida justamente àquele que causa danos.
Outro detalhe a se trabalhar é a constatação de que o ressarcimento do segurador sub-rogado não finda em sua pessoa, residindo a função social da atuação no princípio do mutualismo.
Essas normas limitadoras (e a avaria grossa carrega enorme elemento disso) podem o quanto queiram ser construções políticas ou econômicas. Mas não essencialmente jurídicas. Por chocar-se com o direito natural, por ferir o sentimento humano de justiça, acabam perdendo sua razão de ser, ainda que se enfeitem pelo pragmatismo do dia. Não que a política e/ou a economia não possam influenciar o Direito; evidente que podem, tanto é que acabam por fazê-lo em alguma medida. Só não podem ser o seu coração, o centro de sua existência.
Nesse contexto é de se enfrentar, com ânimo de legião romana, as declarações de avarias grossas; enfrentamo-las, de gládio em punho, com base na experiência jurídica brasileira, a nosso ver mais saudável que as de outros ordenamentos jurídicos. Mesmo aqueles com tradição jurídica mais robusta e sólida. O sistema legal do Brasil não recepciona nenhuma Convenção Internacional de Direito Marítimo. E esse detalhe, esse magnífico dar de ombros às modas globalizantes, neste caso, mas não só nele, faz diferença no trato com a responsabilidade civil: cria uma blindagem frente à concupiscência politiqueira, não raro submissa a interesses menos nobres.
Nesse esforço, especialmente relevante a doutrina civilista portuguesa, que é bastante densa, sobre o estado de necessidade, pois é dela que se extrairão os argumentos para se sustentar a causa antecedente de um sinistro marítimo rotulado como avaria grossa. A depender da causa antecedente, se ou não fortuita, e da análise do veraz estado de necessidade é que se poderá ou não converter avaria grossa em simples.
Os efeitos da conversão são profundos. Em vez da justificação do dano voluntário, a configuração do ato ilícito. Em vez da repartição proporcional de prejuízos, a imputação integral de ônus ao transportador marítimo.
A declaração de avaria grossa tem um corpo e que faz o papel de instrumento de negócio jurídico. Portanto, em nosso modesto entender, é em não poucas medidas abusiva e como tal há de ser tratada pelo Direito.
Porque as cláusulas unilaterais impostas por transportadores nesses instrumentos de adesão, que são os contratos de transporte marítimo, quando não tidas por abusivas, eivadas de assimetria jurídica, adquirem um irrespirável eflúvio de ineficácia, de invalidade ou, tão apenas, de nulidade. A visão brasileira permitiu tratar da responsabilidade civil do transportador com o rigor do equilíbrio. E então, marcada pelos princípios fundamentais do Direito e pela função social das obrigações, premia a vítima do dano ou o segurador dela, jamais o autor do ilícito.
O Brasil não reconhece o dirigismo contratual. Seu ordenamento, suas leis, suas decisões judiciais esvaziam o efeito dessas cláusulas, tiram-nas quase que à ponta da faca, porque, no caso do transporte marítimo, são estranhamente onerosas a embarcadores e consignatários de cargas, porém estranhamente benéficas a transportadores e afins. Cláusulas feito as de “eleição de foro”, de “compromisso” arbitral e de limitação de responsabilidade, por exemplo, não vigem no Brasil.
Portugal também não reconhece o dirigismo contratual e as cláusulas abusivas, sendo que no campo específico do Direito dos Transportes, notadamente sua porção maritimista, porém, as cláusulas de limitação de responsabilidade, das quais as que tratam da avaria grossa, são espécies, sofrem influência do Direito Europeu e das Convenções Internacionais, com consequente abrandamento.
O confronto das visões jurídicas do Brasil e de Portugal ajudará na elaboração dos argumentos em favor da adequação da avaria grossa ao tempo atual e, depois, de sua extinção.
Longe de casuísmo jurídico, essa forma de encarar o Direito, já antiga no Brasil, preserva também sua aptidão à vanguarda, ajustando-se como luva à mão ao modo como se deve interpretá-las ainda hoje. Justo é premiar o acesso à jurisdição, garantia constitucional fundamental em quase todos os sistemas legais do mundo ocidental, e o princípio da reparação civil integral, um dos principais objetos de estudo deste trabalho — senão o verdadeiro centro dele.
A coisa muda quando o protagonista do interesse é o segurador sub-rogado na pretensão original do dono da carga, segurado de apólice de seguro de transporte internacional de carga. Pois, se tal dinâmica já se ergue como uma clara injustiça em relação ao dono da carga, obrigado a aceitar a abusividade das disposições unilaterais do transportador, quem dirá ao segurador, que é nem parte do contrato de transporte, nem pôde anuir com nada.
Ela jamais lhe poderá ser oponível; primeiro porque isso seria simplesmente contrário à lei brasileira, simpática à ideia de voluntariedade, segundo porque a mera formulação da hipótese já aponta uma injustiça plena e radiante. Dois pontos que se desenrolarão nas linhas seguintes, ao jeito dum tecido que se desfaz.
Sendo o mercado segurador quem arcará com a conta final, ainda mais pertinente é o enfrentamento da avaria grossa, a fim de não se ver preso por aquilo do qual não é parte, o transporte de cargas.
É preciso dizer: nisso o sistema legal brasileiro é digno de reconhecimento. Defende, e muitíssimo bem, os princípios do mutualismo, da autonomia da vontade, do ressarcimento e da reparação civil integral. Faz do Brasil um país com uma abordagem do Direito Marítimo a qual, além de interessante em si mesma, se mostra, principalmente, como justa e orientada à luz de princípios como os da proporcionalidade, isonomia, equidade e razoabilidade, guiada por um aroma mais íntimo aos olfatos jusnaturalistas.
É a partir daí que trataremos do direito de regresso do segurador sub-rogado contra o transportador marítimo de cargas inadimplente. Sempre à vista do princípio da reparação civil integral, sempre mostrando a necessidade de tratar de maneira mais condizente com o Direito Atual os temas que ligam Direito de Danos, Direito Marítimo e Direito do Seguro, em reconhecimento à visão social no seio de uma sociedade marcada por danos e responsabilidades.
Repaginar a avaria grossa é necessário. É, antes de tudo, correto. Por isso, tudo aquilo que se tem contra as cláusulas restritivas de direitos, quando impostas unilateral e abusivamente, e em favor da reparação civil integral importarão significativamente.
O diálogo entre o sistema brasileiro e o português (europeu, a reboque) se fará presente em toda a tese e constituirá a conclusão.
Em resumo:
O objeto da investigação é a avaria grossa, figura própria do Direito Marítimo, sob a perspectiva do Direito Civil, notadamente o estado de necessidade, que compõe seu conceito, é a responsabilidade do transportador marítimo (de cargas), seu declarante. A razão de ser dessa escolha é o exercício prático-profissional que reclama abordagem acadêmica. A avaria grossa talvez não faça sentido nos dias de hoje e sua permanência ou não reclama densa reflexão.
Sobre o estado da arte na matéria, pode-se dizer que há na comunidade internacional certo acomodamento. Por se tratar de instituto antigo e que precede ao próprio negócio de seguro(s), por exemplo, pouca gente se dispõe ao seu enfrentamento. Dela reclama-se muito dos seus efeitos, das injustiças econômico-financeiras que implica, mas pouco se faz para a promoção de efetivas mudanças quanto aos abusos nas declarações ou, mesmo, como será proposto na tese, sua extinção (por anacronismo e incompatibilidade com a visão atual em quase todo o mundo da responsabilidade civil em relação às atividades consideradas fontes de riscos). A visão puramente maritimista da avaria grossa é insuficiente para a legítima proteção dos direitos e interesses dos donos de cargas e seus seguradores. Esse acomodamento, erradamente chamado de tradição, impede o debate fecundo e a evolução dos arquétipos do tema. Definitivamente, a solução dispensada até agora não nos serve e a natureza especial do transporte marítimo de cargas não é justificativa para a não aplicação das figuras legais do Direito Civil. A proteção da avaria grossa tem mais a ver com os interesses militares dos EUA e do Reino Unido do que com o Direito (por serem países protagonistas de guerras, protegem compreensivelmente sua indústria naval e os armadores em geral. Logo, influenciam as convenções internacionais de Direito Marítimo e protegem, não raro exageradamente, os armadores e os transportadores marítimos em geral). A solução para o assunto é a abordagem civilista.
Os objetivos propostos este artigo são estes: 1) explicar a avaria grossa, sua história e importância; 2) analisar como ela é encarada hoje e como deveria ser doravante; 3) tratar detalhadamente o estado de necessidade; 4) escrutinar a causa antecedente do ato de avaria grossa como algo válido ou não para sua justa declaração e a responsabilidade civil objetiva dos transportadores marítimo de cargas; 5) abordá-la sob a ótica civilista, que é mais adequada do que a maritimista (em que pese o princípio da especialidade); acusar academicamente os abusos nas declarações que são promovidas por armadores, unilateralmente; 5) defender a imputação integral de responsabilidade dos transportadores marítimos em situações de danos; 6) propor a extinção ou, ao menos, a remodelação conceitual.
Enfim, o aprofundamento do tema com a riqueza acadêmica a fim de melhor balizar o tratamento profissional.
III
A essência da avaria grossa e a causa antecedente: o veraz estado de necessidade como elemento fundamental para o evitamento de abuso de Direito.
O desejo fundamental neste estudo é o repensar o antigo e consagrado instituto da avaria grossa, dando-lhe novos contornos e, mesmo, pugnando-se pela sua extinção, dado seu anacronismo e descabimento com o atual domínio do estado da técnica da navegação.
Se não for dado o estudo ao presente estudo, ainda que breve, a arte de estabelecer nova convicção, que ao menos seja instigada a dúvida, conforme o bom conselho de Goethe: “Na verdade só sabemos o quão pouco sabemos – com o saber cresce a dúvida”
E que essa dúvida permita o repensar, algo necessário para que haja mais paridade e simetria nos negócios de transportes de cargas e bem maior justeza quando dos danos derivados desses mesmos negócios.
Vejamos!
Pode-se explicar, senão definir, a avaria grossa como aquela voluntariamente causada pelo comandante do navio ou por quem se lhe fizer as vezes, diante da situação de perigo, a fim de evitar mal maior, ou seja, proteger as pessoas, o meio-ambiente, a embarcação e a maior parte das cargas.
Trata-se, então, de dano conscientemente causado, com vistas ao bem comum. Daí a alcunha tradicionalmente dada de sacrifício heroico.
Nuno Aureliano , tratando do tema sob a ótica do Direito Português, diz que a “regulação das avarias grossas ou comuns consta do CCom, que as define, no § 1º do art. 635º, como “todas as despesas extraordinárias e os sacrifícios feitos voluntariamente com o fim de evitar um perigo pelo capitão ou por sua ordem, para a segurança comum do navio e da sua carga desde seu carregamento e partida até ao seu retorno e descarga”.
E, ao buscar a estabilidade do Direito Marítimo e a tradição dessa figura jurídica, o jurista português ainda afirma que a “sua distinção das avarias simples ou particulares opera de acordo com um critério da vontade, consubstanciando uma manifestação da solidariedade interna no Direito marítimo cuja consagração remonta, pelo menos, à Lex Rhodia de Jactu.”
Não poderia concordar mais com o autor e enxergo a natureza universal do conceito de avaria grossa, destacando que o elemento volitivo é o que a distingue da particular. De fato, ela é provocada, diante do estado de necessidade (veraz), deliberadamente para o evitamento de mal maior e a salvaguarda de legítimos interesses.
Sua declaração é unilateral, ato soberano do comandante do navio e o efeito imediato é a repartição dos prejuízos entre todos os participantes da viagem marítima, proporcionalmente aos seus interesses econômico-financeiros. E é por essa repartição, espécie de mutualismo, que é também conhecida como avaria comum.
Então, em vez do responsável pela viagem (o transportador) responder integralmente pelos prejuízos, haverá um rateio entre todos os envolvidos no cenário danoso, embarcadores e consignatários de cargas (e/ou seus seguradores).
A regulação do sinistro sob o selo de avaria grossa dar-se-á segundo essa perspectiva de rateio de prejuízos e mitigação substancial da responsabilidade do transportador, o causador da avaria, quando não completamente excluída.
Uma vez declarada a avaria, seus efeitos jurídicos e econômico-financeiros são imediatamente projetados, postos em marcha e de uma forma tal que se algum dos donos de cargas se insurgir, no calor dos fatos, aos termos da declaração, poderá o transportador aplicar sanções administrativas, incluindo a retenção de sua carga.
Há inegável abuso por parte dos transportadores marítimos de cargas, especialmente os armadores, nas declarações de avaria grossa. Boa parte dos sinistros marítimos em todo o mundo são – indevidamente – tratados como sendo casos de avaria grossa. Esse abuso se dá porque as declarações são unilaterais e raramente questionadas no calor dos fatos. O objetivo é sempre o de repartir os prejuízos dos danos, em vez de se imputar a responsabilidade a quem de direito, com as consequências óbvias relativamente às reparações integrais.
Podemos, então, nesse inegável abuso nas declarações, enxergar verdadeiro abuso de Direito, um dos temas ligados à avaria grossa que são de nosso especial interesse.
Quando bem investigado o estado de necessidade e devidamente apurada a causa antecedente, tem-se a forte possibilidade de se combater a avaria grossa, convertendo-a em avaria simples, com a consequente imputação de responsabilidade exclusivamente ao transportador marítimo, o protagonista do dano.
Este é o primeiro objetivo deste ensaio e talvez o menos difícil de se defender, eis que esse enfrentamento já acontece no mundo dos fatos, ainda que em momento posterior ao dos acontecimentos, dos fatos geradores das alegadas avarias grossas.
Precisamos discutir a avaria grossa e com base no estudo da causa antecedente encarar se, de fato, uma dada situação se ajusta ou não ao verdadeiro conceito de avaria grossa, sendo para tanto fundamental encarar o estado de necessidade. Daí a visão civilista ao instituto de Direito Marítimo.
E a considerar a configuração ou não de estado de necessidade no caso concreto, observar a validade ou não da declaração, fazendo-o por meio de outra importante figura do Direito Civil, o abuso de Direito.
Sobre o estado de necessidade, ensina Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda Barbosa , jurista portuguesa, ensina que o “estado de necessidade consubstancia, assim, a situação na qual uma pessoa se vê constrangida e destruir ou danificar “coisa alheia” com o fim de remover o perigo de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer do terceiro”.
Evidentemente que esse estado de necessidade, no caso específico do transporte marítimo de cargas, não pode ter sido gerado por qualquer conduta inadequada do próprio transportador, sob pena de absoluta corrupção do conceito de avaria grossa e o Direito aproveitar quem não faz jus.
De fato, o transportador não pode se beneficiar de algo que não se enquadra no veraz estado de necessidade, o que justificaria e justifica a avaria grossa e a repartição proporcional de prejuízos.
É sabido que o estado de necessidade exclui a ilicitude da conduta danosa e a depender das circunstâncias (proporcionalidade e razoabilidade entre os interesses em enfrentamento) também o dever de indenização, mas não é menos sabido, sobretudo nos transportes de cargas, que a necessidade, iminente, não pode ter sido gerada pelo próprio autor do dano, ou seja, o transportador.
O trato da causa antecedente é justamente para isto: a identificação da veracidade e da força do estado de necessidade, do seu aproveitamento ou não para a validade e a eficácia da declaração de avaria grossa.
Já passou do tempo de donos de cargas ou seus seguradores enfrentarem, seja no calor dos fatos, seja depois, o abuso de Direito na declaração unilateral e imotivada de declaração de avaria grossa, inibindo ainda o poder de retenção de carga que o declarante tem e que muitas vezes é o elemento que faz com que a comunidade de interessados na viagem aceita uma declaração que escancaradamente não tem elementos mínimos justificáveis.
Estado de necessidade e abuso de Direito são as expressões jurídicas poderosas e que aqui são invocadas para evitar a proliferação indevida de declarações e defender o princípio da reparação civil integral. Este é, repita-se, o primeiro objetivo e o que é possível de se atingir imediatamente.
Para tanto, faz-se necessário entender a existência ou não de um direito justificador (aqui, entendido em sentido amplo ou impróprio), cuja verificação, repita-se por necessário, dá-se pela constatação da causa antecedente. Se a causa antecedente ao dano voluntário não for fortuita, mas decorrente de falha do transportador, não haverá avaria grossa, ainda que presente o estado de necessidade.
O estado de necessidade, sem a pré-figuração da fortuidade, poderá exonerar o transportador de implicações mais severas, administrativas, porém não as de índole civil, anunciando-se então a desqualificação da avaria grossa e a plena e integral imputação de responsabilidade, sem a natureza mutuária no esquadrinhamento dos prejuízos.
Ora, se a causa antecedente não for fortuita, não haverá direito justificador e, sim, abuso de Direito.
Imagine a seguinte situação: colapso do motor do navio e o comandante se vê obrigado a jogar no mar parte dos contêineres a bombordo a fim de manter a navegabilidade e evitar afundamento. Estado de necessidade? Sem dúvida. Direito justificador? Não, porque a regulação do sinistro identificou inescusável falha de manutenção de componentes do maquinário do motor. Logo, há culpa do transportador, que se mostrou desidioso. Então, a declaração de avaria grossa não é um ato digno e, sim, típico de abuso de Direito.
Para essa ilustração e a melhor defesa do primeiro objetivo deste estudo que é a parcimônia no uso da declaração de avaria grossa e, consequentemente, a possibilidade de sua desclassificação quando caracterizado o abuso de Direito, tem-se novamente a boa doutrina de Mafalda Miranda Barbosa , que ao confrontar o Código Civil português e o alemão, bem concluiu: “Parece-nos, portanto, que o âmbito de relevância do estado de necessidade deve ficar circunscrito às situações em que o perigo atual gerado pela coisa resulta de suas próprias forças, sem interferência daquele que detém sobre ela um qualquer direito ou que tem o dever de vigiar, e bem assim às situações em que, não estando em causa um perigo gerado pela coisa, avulta um perigo que emerge sem interferência do sujeito contra o qual se age em estado de necessidade”.
Então, por mais que se invoquem Convenções Internacionais de Direito Marítimo, a avaria grossa para ser veraz dependerá da análise do binômio estado de necessidade e abuso de Direito, levando-se em alta conta a causa antecedente e o direito justificador. Em outras e grifadas palavras: não bastará o estado de necessidade, mas saber se ele foi ou não provocado, antes, pelo próprio transportador; não bastará o direito de declarar a avaria grossa, mas, até por ser ato unilateral, se ela é fundada em direito justificador ou própria de abuso de direito.
E tudo isso tem ainda mais sentido e razão quando se observa o que o Direito brasileiro diz sobre o dever de indenizar mesmo diante do estado de necessidade, pois nem sempre a exclusão do caráter ilícito da conduta significa a isenção do dever de reparação integral ou proporcional do dano.
Felipe Braga Netto é bastante didático a respeito: “Quem pratica um ato em estado de necessidade pratica um ato lícito (Código Civil, art. 188, II). Estamos diante de uma excludente de ilicitude. Embora seja um ato lícito, dele decorre o dever de indenizar (Código Civil, art. 929 e 930). O STJ reconhece que “o estado de necessidade não afasta a responsabilidade civil do agente, quando o dono da coisa atingida ou a pessoa lesada pelo evento danoso não for culpado pela situação de perigo” (STJ, REsp 1.278.627). O dever de indenizar existirá, como bem frisou o acórdão, se a pessoa lesada não for culpada pela situação de perigo. Se a pessoa que sofreu o dano for, ela própria, culpada pelo perigo, não haverá dever de indenizar. Na grande parte dos casos a pessoa que sofre o dano não é culpada pelo perigo, havendo a necessidade de indenizar”.
Aproveitando o que afirmou o civilista – com amparo em orientação da Corte Superior e fundamento legal no Código Civil –, tem-se, diretamente ou por meio do que se chama “engenharia reversa”, esta possível inferência para o caso específico da avaria grossa: não poderá o transportador se beneficiar da declaração de avaria grossa e os efeitos mutualísticos dela se ele mesmo for o causador da situação factual geradora do estado de necessidade, sendo o caso se se lhe impor o dever de reparação civil do dano, ainda que revestido administrativamente e segundo as regras de marinharia de licitude.
O segundo e maior objetivo é a proposta de sua extinção. Hoje, dado o avanço do estado da técnica da navegação, da engenharia naval, da previsão do tempo (clima) e da tecnologia de informação (Inteligência Artificial, em especial), parece bastante plausível a defesa da não mais existência da avaria grossa.
Aos danos de transportes marítimos de cargas, quando não albergados pelos conceitos de força maior, caso fortuito e de vício de origem e//ou culpa exclusiva da vítima, há de se direcionar adequadamente a imputação de responsabilidade integral ao único ator cabível: o transportador (armador).
Nada além, nada aquém!
Essa proposta de mudança normativa é importante porque nem mesmo o estado de necessidade, em muitos casos, justificará a avaria grossa. A análise da causa antecedente continuará importante para o enquadramento do primeiro objetivo do estudo, mas não para o segundo, maior e derradeiro.
Mesmo diante da causalidade adequada e da perfeita moldura do estado de necessidade, a extinção da avaria grossa evitará a injusta repartição, ainda que proporcional, dos prejuízos derivados do dano voluntariamente causado para o evitamento de mal maior.
A mudança reclamada de paradigma normativo, capaz a mudança há muito em curso do estado da técnica, é fundamental para o não esvaziamento da visão contemporânea da responsabilidade civil.
Sabemos todos que as sociedades de riscos emergidas após a segunda guerra mundial exigem sistemas de responsabilização civil mais fortes, portanto, justos. A avaria grossa não se ajusta a essa ideia e até vai de encontro aos seus propósitos sociais.
Daí a necessidade de relativização de seu emprego e, mesmo, de sua extinção.
Isso é o que há de novo ou diferente na tese, que certamente não gozará de boa acolhida nos meios maritimistas, empresariais, profissionais e acadêmicos.
Os que militam na área do Direito Marítimo, não raro apoiados por civilistas, defendem ardorosamente a avaria grossa e nela enxergam espécie de mutualismo positivo. A proposta da tese será e é radicalmente oposta.
Infelizmente, há pouca literatura a respeito da avaria grossa em Portugal e no Brasil. Mesmo nos países que mais a defendem, até por razões de defesa de Estado, Reino Unido e Estados Unidos da América, a literatura não é robusta.
Por isso, a perspectiva civilista será muito importante e valiosa. A quadratura do assunto pelo Direito Civil, estado de necessidade e responsabilidade integral, permitira nova abordagem, oferecendo aos que se interessarem pelo tema diferente perspectiva com as mesmas circunstâncias.
Como já afirmado, o propósito primeiro do trabalho será o de pugnar por mais racionalidade e cuidado nas declarações de avaria grossa, levando-se em conta a causa antecedente de cada sinistro marítimo e, depois, a constatação ou não de veraz estado de necessidade, com suas implicações. O propósito maior, porém, será o de expor seu anacronismo e sua incompatibilidade com a atual visão da responsabilidade civil e, com isso, pleitear sua extinção.
A avaria grossa não mais se ajusta ao Direito Contemporâneo e pode e deve deixar de existir, sendo os sinistros e os danos tratados segundo os ditames da responsabilidade objetiva e as causas legais excludentes. Ou o transportador tem responsabilidade, integral ou parcial, ou não tem. Figuras justificadoras e, com todo respeito, comodistas não podem mais subsistir, sob pena de sempre se prejudicar os danados em injusto benefício dos danadores.
IV
Conclusão
Com o avanço da tecnologia empregada na construção de navios e na previsão das condições climáticas e de navegação, a fortuidade não pode ser mais vista como era no passado. Por isso, enorme parte do que se chama de tradição do Direito Marítimo não faz mais sentido.
A navegação deixou de ser em enormes partes uma atividade envolta em muitos riscos para ser uma atividade de risco para os outros. Trata-se de algo fundamental para o desenvolvimento econômico global e a circulação de riquezas, porém potencial fonte de danos às pessoas e ao meio-ambiente.
Justamente por isso, as normas da atividade têm que ser constantemente revisitadas, atualizadas e aperfeiçoadas, não só segundo os ditames do domínio do estado da técnica, mas segundo a atual forma de se pensar a responsabilidade civil.
Tradição e ortodoxia são valores a serem defendidos em muitas situações; no Direito Marítimo, não. Aliás, incompreensível a insistência em descolar o Direito Marítimo de outros ramos que são maiores e mais importantes: o Direito Civil e o Direito Empresarial.
Nesse contexto, faz-se imprescindível o enfrentamento da avaria grossa, a fim de se combater o constante abuso de Direito que se verifica em suas declarações.
Há casos em que a avaria grossa passa longe da ontologia dos acontecimentos e o que se tem, em verdade, são situações típicas de avaria particular.
O estudo cuidadoso, bastante verticalizado, da causa antecedente do estado de necessidade que informou a alegada avaria grossa é imprescindível para que os legítimos interessados saibam se o suporte fático é ou não típico de tanto.
As consequências são conhecidas de todos nós e não podem ser desprezadas: se houver mesmo avaria grossa, ter-se-á a repartição proporcional entre todos os interessados na viagem marítima acidentada dos prejuízos derivados daquele dano voluntário que impediu mal maior (o mutualismo por excelência); se, contudo, não houver a devida justificação, a avaria grossa deverá ser desclassificada e a conversão ao estado de avaria particular imediatamente reclamado, para que o transportador responda integral e exclusivamente pelos prejuízos.
A diferença entre direito justificador e abuso de Direito se revelará do devido e zeloso tratamento dos fatos, da investigação da causa antecedente do estado de necessidade que motivou a avaria grossa.
Se essa causa não for fortuita e, sim, provocada pelo declarante, a avaria grossa não subsistirá, ainda que autêntico o estado de necessidade. A proposição primeira, portanto, é o combate ao abuso nessas declarações e a busca de razoabilidade e de proporcionalidade, colocando-se as legislações civis de cada país acima dos casuísmos das Convenções Internacionais de Direito Marítimo.
Para além desse firme, necessário e urgente combate, a proposição segunda e maior de extinção da figura da avaria grossa, porque absolutamente incompatível com os modelos atuais de responsabilidade civil em todo o mundo, corretamente mais rigorosos com aqueles que exercem atividades de riscos, potenciais fontes de danos e que não podem, exatamente por isso e pelos regimes de responsabilização integral, serem indevidamente beneficiados por antigas formas de tratamento do Direito.
Bibliografia
AURELIANO, Nuno. “A Salvação Marítima”, Coimbra: Almedina, 2006;
BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda. “Do Nexo de Causalidade ao Nexo de Imputação”. Princípia, 2013
BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda. “Causalidade Fundamentadora e Causalidade Preenchedora da Responsabilidade Civil”. Gestlegal, 2025
BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda. “O tríptico da exclusão da ilicitude”, Coimbra: Gestlegal, 2023;
BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda. “Teoria Geral do Direito Civil”, Gestlegal, Coimbra: 2023.
BRAGA NETTO, Felipe. “Novo Manual de Responsabilidade Civil”, 5ª ed., São Paulo: JusPodium, 2025
BERNSTEIN, Peter L., “Desafio aos Deuses: a fascinante história do risco”, Rio de Janeiro: Campus.
CAMPOS, João Vicente, “Dos Sinistros Marítimos”, São Paulo: Forense
CREMONEZE, Paulo Henrique, Prática de Direito Marítimo, 5ª Edição, Revisada e Ampliada, São Paulo, Aduaneiras, 2023
GOLDBERG, Ilan e JUNQUEIRA. Thiago (coord.), “Direito dos Seguros em Movimento”, Foco, Indaiatuba: 2024.
SIMAS, Hugo, Compendio de Direito Marítimo Brasileiro, São Paulo: editora Saraiva, 1938.
